Bu kısa bir blog yazısı. İçinde birkaç cümle ile tahkim, spor, Anayasa ve bazı kanunlar var.
Tahkim denilince, iki tarafın arasındaki bir uyuşmazlığın devletlerin uyuşmazlık çözüm aygıtı olan mahkemeler yerine, tarafların özgür iradeleriyle ve uzlaşarak belirledikleri, uyuşmazlığın tarafı olmayan (taraflardan bağımsız ve tarafsız olan) bir hakem ya da birkaç hakemden oluşan bir hakem heyeti (tahkim kurulu) tarafından çözüme kavuşturulması anlaşılır. Tarafsız ve bağımsızlığın “şeklen” değil; hukuki, ekonomik ve fiili olarak tüm olgu ve koşullar değerlendirilerek “gerçekten” var olması şarttır.
Her hukuki uyuşmazlık tahkim yoluyla çözümlenemez. Özel hukukta (hukukun tarafların hür iradeleri ile yaratıldığı alanda) tahkim kural olarak mümkünken, kamu hukukunda pek mümkün olmaz. Tahkim özünde ihtiyari, yani tarafların özgür iradeleri ile yönelebilecekleri bir uyuşmazlık çözüm yoludur. Ancak bazen devletler mahkeme yerine tahkime gidilmesini “zorunlu” kılabiliriler. Tahkimin zorunlu kılınması sadece yargıya gidilemeyeceği anlamı taşır; yoksa, hakem veya hakem heyetinin tarafsızlığı veya bağımsızlığı bakımından bir anlam değişikliği içermez. Tarafsız ve taraflardan bağımsız olmayan bir hakem ya da heyetin yapacağı yargılama, yargılama değildir; adı “tahkim” olsa da mahiyeti tahkim değildir.
Spor hukukunda tahkime ilişkin var olduğunu düşündüğüm probleme işaret etmeden önce tahkim müessesi ile ilgili bir tasnife daha işaret etmek isterim. Tahkim, “ad hoc” yani bir somut uyuşmazlığa özgü olarak bir seferliğine (geçici, münferit olarak) belirlenmiş bir hakem veya heyet tarafından olay bazlı usul ve esas kuralları dahilinde gerçekleştirilebileceği gibi, önceden kuralları ve organları belirlenmiş bir “kurumsal tahkim” yapısı aracılığıyla da gerçekleştirilebilir.
Türkiye’de tahkim ile ilgili genel ve temel bilgileri edinmek için Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğü’nün hazırlamış olduğu “Tahkime İlişkin Temel Kavramlar, Düzenlemeler ve Güncel Gelişmeler” başlıklı kitapçığa bakılabilir. (ISBN: 978-625-7779-90-6)
Sporda tahkim denildiğinde Anayasa Mahkemesi’nin 2009 ve 2011 yıllarında verdiği iki kararını (AYM, E. 2006/118 K. 2009/107 – 02.07.2009, R.G. 19.03.2010 – 27526; AYM, E. 2010/61 K. 2011/7 – 06.01.2011, R.G. 26.02.2011 – 27858), Anayasa’nın 59’uncu maddesine 2011 yılında eklenen son fıkrayı, 3289 sayılı Gençlik ve Spor Hizmetleri Kanunu ile 5894 sayılı Türkiye Futbol Federasyonu Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun’daki iki ayrı “tahkim kurulu”nu ve bu kanunlardaki ve alt mevzuatlarındaki zorunlu tahkim kurallarını bilmek gerekir. (Ayrıca, örneğin, Futbol Federasyonu Tahkim Kurulu’nun hukuki niteliklerini anlamak isteyenlerin Federasyon Statüsü‘nün 61’inci ve devamındaki maddeleri ile futbola özgü Tahkim Kurulu’nun Talimatı‘nı incelemesi gerekir.)
2011 öncesinde, Anayasa Mahkemesi anılan kanunların tahkime ilişkin maddelerini iptal eden kararlar verince Anayasa aşağıdaki gerekçe ile değiştirilmiştir:
“Sporun kendine özgü yapısı, hızlı ve süratli bir şekilde yönetimini, disiplin yargılamasını ve denetimini beraberinde getirmektedir. Bu sürat spor faaliyetlerinin icra edilmesi için olmazsa olmaz bir şarttır. Belirli bir zaman diliminde yapılması planlanan spor faaliyetlerine ilişkin ihtilafların çok kısa bir zaman sürecinde kesin ve nihai olarak karara bağlanmaması halinde, o faaliyetin başarılı bir şekilde sonuçlandırılması mümkün değildir.
Spor faaliyetlerinin kendine özgü ihtiyaçları, uzun zamana yayılan bir denetime müsaade etmemektedir. Bu ihtiyaçların çok kısa sürede çözüm gerektiren yapıları bu faaliyetlerle ilgili ihtilafların süratle ve kesin olarak sonuçlandırılmasını gerektirmektedir.
Anayasada yapılan bu değişiklikle, sportif faaliyetlerin yönetilmesine ve disiplinine ilişkin ihtilafların süratle ve yargı denetimine tabi olmaksızın kesin olarak çözüme kavuşturulması amaçlanmıştır. Bu çerçevede ilgili kurulların müsabakalarla, kulüplerle, sporcularla ve sporla ilgili diğer kişiler hakkında verdikleri müsabakadan men, küme düşürme, ligden ihraç, ihraç, seyircisiz oynama ve puan tenzili gibi kararlarına karşı süratli ve kesin bir denetim yolu öngörülmektedir.
Bununla birlikte, kulüpler ile sporcu ya da teknik adamlar gibi diğer kişiler arasındaki alacak uyuşmazlıkların bu şekilde çözüme kavuşturulmasına dair bir zorunluluk bulunmamaktadır. Dolayısıyla, spor kulüpleri ile sporcu, teknik adam ve sporla ilgili diğer kişiler arasındaki alacak haklarına dair uyuşmazlıklar yetki ve göreve ilişkin genel hükümler çerçevesinde adli yargı yerlerinde görülecektir. Böylece, sporla ilgili hizmet, vekalet veya benzeri diğer sözleşmelerden kaynaklanan ifa, ifa etmeme, fesih ve tazminat gibi uyuşmazlıklar ile diğer alacak hakları, genel hükümlere tabi olacaktır.”
Anayasa’nın 59’uncu maddesinde 2011’den beri bulunmakta olan ve sporun belirli konularında tahkimi zorunlu kılan hüküm şu şekildedir:
“Spor federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararları kesin olup bu kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz.”
Bu Anayasa değişikliğinin, egemenlik, hukuk devleti, idarenin her türlü işlem ve eylemlerine karşı nereye gidilmesi gerektiği gibi ilke ve kurallar bakımından etkileri hakkında söz söylemek bu blog yazsının amaçlarını ve sınırlarını aşar. Sadece, bu hükmün anayasa hukuku ve idare hukuku bakımından etkileri bağlamında iki kıymetli çalışmaya işaret etmek isterim:
– Burak Öztürk, “İdarenin Denetlenmesinde Zorunlu Tahkim Yolu”, Zabunoğlu Armağanı, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 2011, s. 612-13.
– Ozan Ergül, “Sporda Zorunlu Tahkim – Bireysel Başvuru İlişkisi: ‘Yargı Denetimi Dışında Bırakılan İşlemleri’ Dar Yorumlamak Mümkün Değil mi?”, Anayasa Yargısı, 2015, Cilt 31, Sayı 1, s. 67-78.
Anayasa’nın 59’uncu maddesinin mevcut hali karşısında spor federasyonlarının “sporun yönetimine” veya “disiplin”e ilişkin bir kararından kaynaklanan bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda o uyuşmazlığın çözümü için mahkemelere başvurulamayacağı, tahkim yoluna gidilmek zorunda olunduğu aşikardır. (Yönetim ve disiplinin ne olup olmadığı şüphesiz ki ayrıca davalara konu olabilir.) Spora ilişkin diğer uyuşmazlıklar bakımından -anayasal düzeyde- böyle bir zorunluluk öngörülmemiştir. İlgili taraflar uyuşmazlığın mahiyeti uygun olduğu ölçüde tahkime gitmeyi tercih edebilecekleri gibi ilgili yasalar çerçevesinde uyuşmazlıkları tahkime ya da mahkemelere taşımak zorunda kalabilirler.
Anayasa, federasyonların iki konudaki kararlarına dair uyuşmazlıkların tahkime götürülmesini emretmekle birlikte, kurumsal tahkime gitmeyi zorunlu kılmamıştır. Anayasanın lafzından çıkarılabilecek sonuç, bu hallerde uyuşmazlığın tek hakem kararıyla değil, bir heyet kararıyla çözüme kavuşturulmasının zorunlu olduğudur. Bu heyet elbette bağımısız ve tarafsız olmak zorundadır. Aksi halde adı ne olursa olsun, gerçekleştirilen uyuşmazlık çözüm faaliyeti “tahkim” olmaz. Tahkimde hakem ya da hakem heyeti ya taraflarca uzlaşarak belirlenir ya da taraflarca belirlenmiş bir bağımsız üçüncü taraf tarafından belirlenir. Bir tarafın belirleyip, diğer tarafa dikte ettiği bir hakem ya da heyet tahkim kavramına uygun bir hakem ya da tahkim heyeti olmaz. Bu, yasa ile emredilmişse, yasanın Anayasa’da kastedilene uygun bir tahkim mekanizması öngördüğünden şüphe etmek, bunu tekrar Anayasa Mahkemesi’nin önüne taşımak gerekir. Mahkemenin anılan kararları anılan yasalardaki tahkim kurullarının esasen hala “idari kurullar” olduğunu fark etmek bakımından yol göstericidir.
Özellikle futbol örneğinde, her ne kadar bağımsız ve tarafsız olmaları yasa tarafından emredilmişse de, Tahkim Kurulu üyelerinin, örneğin, Futbol Federasyonu’nun Yönetim Kurulu tarafından seçilecekleri, Yönetim Kurulu’nun huzurunda tarafsızlık ve bağımsızlık yemini edecekleri, Tahkim Kurulu üyelerine bu görevleri nedeniyle kendilerine ödenecek huzur hakkı miktarının her sezon başında söz konusu Yönetim Kurulu tarafından belileneceği, Tahkim Kurulu üyelerinin Federasyon üyeleri ile “doğrudan” bağlantılı özel hukuk tüzel kişileri bünyesinde görev yapamayacakları öngörülmüş olduğu için, federasyonun taraf olduğu uyuşmazlıklar bakımından hukuki, ekonomik ve fiili bağımsızlığa ve tarafsızlığa sahip olmalarını güvence altına alacak bir hukuki çerçevenin mevcudiyeti tartışmaya açıktır. (Geçmişte ve mevcutta tahkim kurullarının sayın üyelerinin kimler olduğu ya da kararları hakkında en ufak bir fikrim yok. Buradaki eleştirim kişilerle ilgili değil, hukuki ve kavramsal doğruluk ile ilgili.) Mevcut haliyle 5894 sayılı yasanın Anayasa’nın anılan 59’uncu maddesindeki tahkim kavramıyla ve Anayasa’nın diğer pek çok hükmü ile ne derece örtüştüğünün anayasa hukuku zemininde tekrar gözden geçirilmesi gerekir. Söz konusu yasanın ve alt mevzuatının ilgili maddeleri yenilenerek ya ad hoc tahkime geçilmesi ya da taraflardan tümüyle ayrı bir kurumsal tahkim mekanizması öngörülmesi Anayasa’nın bütünü ile uyumlu, adı gibi mahiyeti de gerçekten tahkim kavramına uygun olan bir uyuşmazlık çözüm mekanizması oluşturulmasını mümkün kılabilir. Benzeri değerledirmeler 3289 sayılı Kanun bakımından da geçerli olabilir.